撰稿人：劉子婧 王玉珏
2021年5月12日下午，由伟德这个平台怎么样行政法研究所主辦的“羅豪才軟法論壇”第3期暨伟德这个平台怎么样“公法與治理”系列講座第28期在伟德这个平台怎么样科研樓B211順利舉辦。本次講座由北京大學伟德这个平台怎么样教授、中國行為伟德这个平台怎么样軟法研究分會會長沈巋擔任主講人，講座主題是“軟硬法混合治理難題和應對”。本次講座由伟德这个平台怎么样成協中教授主持，伟德这个平台怎么样行政法研究所所長羅智敏教授、趙宏教授和伟德这个平台怎么样副院長張力副教授作為與談人參與講座。此外，北京航空航天大學伟德这个平台怎么样畢洪海副教授、伟德这个平台怎么样蔡樂渭副教授、馬允副教授、張冬陽博士、胡斌博士和法治政府研究院王春蕾博士參與了本次講座，來自北京大學、伟德这个平台怎么样等多所高校的學生們旁聽了此次講座。
講座伊始，主講人沈巋教授向向大家介紹了“軟法”的概念，即非由國家強制力保障實施的國家立法和政治、社會、商業、職業共同體規則，并列舉了幾種典型的軟法表現形态，包括法律中不具有罰則的軟法條款、行業協會自律公約等。接下來他進一步将“軟法”概念與國際習慣、民間法、習慣法、政策和潛規則等概念進行區分，揭示了“軟法”概念的獨特價值。之後，沈巋教授談到，随着分化的、風險的和全球化的社會到來，軟硬法混合治理已經成為治理實踐中不可忽視的事實，而實踐中産生的“名義軟法混合實質硬法”的現象，造成了軟硬法混合治理的難題。這一現象體現在某些以軟法形式發布的指導意見、指南、指引等内在含有強制性要求、執法機關以名義軟法為依據對違法者進行懲戒制裁以及司法機關将名義軟法作為解決糾紛和處理争議的依據。較之硬法，軟法在制定主體和程序上都較為寬松，名義軟法摻雜實質硬法的現象使得規則制定主體無序、程序要求松弛、當事人對規則效力無可預期，造成了法治的緊張。對于如何應對這種難題，沈巋教授論及可通過規範化的方式予以回應，并提出了設計一套全面針對“行政規則制定程序”的硬法規範體系的構想。最後，沈巋教授總結道對軟法的研究應當“關注事實、回應事實”。
主持人成協中老師指出，随着社會複雜性的增強，公共治理愈來愈呈現一種多中心的網狀治理格局，國家權威在治理體系中的壟斷性地位正在被打破。國家公權主體制定的非強制性規則和其他社會主體制定的規則，在公共治理中扮演者越來越重要的角色。無論我們是否用軟法這一概念來指稱這些非強制性規則，這些規則的正當性都應當重視。當前疫情防控的現實凸顯了軟硬法混合治理難題及其應對的必要性。沈巋教授的報告無論對于從事軟法學術研究的學者而言，還是學習軟法理論的學生而言都能帶來思維和智識上的啟迪。
與談階段，幾位與談人與沈巋教授針對本次講座的主題進行了進一步的探讨。
羅智敏教授提出了三點困惑：其一，軟法所體現的公共意志的範圍和界限；其二，軟法與行政指導的區别及其獨特的研究價值；其三，行政機關制定的軟法效力的實現機制。針對以上問題，沈巋教授依次回應到：其一，公共治理的主體包括社區，社區治理形成的規則亦屬于軟法範疇；其二，行政指導與軟法之間有交叉關系，就行政機關制定的軟法規則而言，其與傳統行政法上所稱“抽象的行政指導”基本一緻，但傳統的稱謂并不能充分體現其規則的樣态；其三，軟法效力不僅倚賴于“基于自願與合意的遵守”，還具有自身價值認同、鄰人評價等多元面向。
趙宏教授認為，“以軟法之名行硬法之實”這一情形是通過對法律規範構成要件的擴張解釋形成的。這不僅會造成法制定主體無約束、制定程序非公開及非參與等法治的緊張，同時也是對法律保留原則的重大突破。另外，趙宏教授提出一個困惑：國家在應急狀态之下，究竟應當采取軟法還是硬法的方式進行疫情防控？這不僅涉及到國家對自身角色的定位，也涉及到其如何理解國家與個人之間的一般關系。針對這一問題，沈巋教授認為，在應急狀态之下不應當将軟法、硬法完全分割開做“二選一”的選擇，而應當運用軟硬法混合的治理模式。
張力副教授指出，其一，須對軟法所體現的公共意志本身保持警惕；其二，應當關注在司法與執法中“隐匿”的軟法形态；其三，軟法以作為硬法預備、作為硬法替代、作為硬法變形三種形态出現。他亦提出了幾點困惑，包括應從效力還是實效的意義上理解“強制力”，作為規範性文件的軟法若缺乏合法性審查程序是否會産生法治脫逸的可能。沈巋教授依次指出宜從效力意義上理解強制力，不宜對軟硬法進行完全相同的合法性審查，否則會壓抑軟法的創制空間。
畢洪海副教授認為不僅可以從行政法層面對軟法進行研究，還應從立法法、一般法理的層面展開研究。他亦提出了對軟法識别應當采取形式标準或實質标準的選擇問題。沈巋教授對此認為，多數情況下應當從是否由國家強制力保障實施這一實質層面進行判斷。
講座最後，同學們踴躍發言提問，沈巋教授對同學們的問題予以一一回應，問答環節結束後，主持人成協中教授對沈巋教授的精彩講述和各位與談人的到來表示感謝，本次講座在同學們熱烈的掌聲中圓滿結束。
